房地产法律解读及仲裁制度

 

　　随着人民生活水平的不断提高，房地产业已经成为推动我国经济发展的重要动力。住房已与就业、医疗、教育一起成为对社会大众影响最大的事宜。目前，房地产纠纷也呈多发之势。作为房地产企业，如何正确把握国家的相关政策界限，充分利用包括仲裁手段在内的各种法律救济手段，维护自身合法权益，具有十分重要的现实意义。

房地产开发企业涉及到的问题，包括从土地使用权的取得、建设、预售等全过程。今天，我就从土地使用权取得、合作开发、预售等几个环节，对房地产开发企业涉及到的法律问题作一下简单介绍。

　　合同效力问题是当事人签订合同以及仲裁庭审理案件首先需要解决的问题。在订立合同阶段，房地产企业一定要谨防合同效力问题，一旦合同被宣布无效或者撤销，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方还应当赔偿对方因此所受到的损失。

　　（一）土地出让合同效力认定；

　　土地出让合同是房地产业的基础合同。国有土地要成为商业开发的土地，需经有权批准的人民政府批准，并与国土部门签订土地出让合同，缴纳土地出让金，取得国有土地使用权，方得有权进行开发建设。而且，土地的用途是在批准用地时一并确定的，土地使用者只能按照批准的用途使用。如果出让合同的主体以及批准机关存在问题，或者土地受让方未能按照出让合同的要求开发使用土地，都会产生出让合同的效力问题，主要问题有：

　　1、因未办理土地使用权出让批准手续不能交付土地的，解除合同。

　　《土地管理法》将国有土地的管理权授权给了县级以上人民政府，国土部门没有国有土地的处分权。因此，国土部门未经批准直接与受让人签订出让合同，属于效力待定合同，如果有权批准的政府追认可以有效，但是，如果根本无法交付土地，合同无法履行，则只能解除合同。

　　2、受让方擅自改变土地用途，出让方有权要求解除合同。

受让方依照确定的用途利用土地不仅是双方的合同义务，同时也是土地管理相关法律法规的要求。作为有限的自然资源土地，必须要合理利用和开发，不得闲置，闲置2年未开发，政府有权无偿收回土地使用权；也不得擅自改变土地性质和用途，除非报经审批机关批准同意，否则，受让方构成根本违约，出让方有权依照《合同法》等规定行使撤销权。

　　土地转让合同系已经取得国有土地使用权的人将自己享有的土地使用权通过双方协商一致的方式转移给受让人的协议。既是协议，合同的成立、生效要件就应当依照《合同法》等相关法律确定。根据司法和仲裁实践，土地转让合同的效力认定主要有以下问题：

　　1、转让方未取得使用权证书与受让方签订转让协议的，起诉前或者申请仲裁前转让方取得土地证或者有批准权的政府同意转让的，合同有效。

　　转让方未取得土地使用证书，实质是尚未完全取得转让土地的权属，因此，通常应视为无权处分。但是合同签订后，有权批准核发土地证的县级以上人民政府给转让方核发了土地使用证或者批准了转让行为的，该项办证或者批准行为应当视为对转让方无权处分的追认，因此，此时合同有效。

　　2、一地多卖，合同均有效。受让方均要求履行合同的：（1）办理变更登订手续的一方可以要求交付土地。（2）均未办理变更手续的，先行合法占有投资开发的，有权要求办理变更登记。　　（3）均未登记又未合法占有开发的，先行交付转让款一方有权要求交付土地，办理变更。（4）合同均未履行的，依法成立在先的合同一方，有权要求继续履行；未取得土地使用权方可以请求解除合同，赔偿损失。

　　一地多卖，属于欺诈行为，不是无效合同，受让方有权利要求解除合同，赔偿损失。但是，如果几个受让方都不行使解除权，而要求履行合同时，只能按照不动产产权转移的登记原则来处理，即登记优于占有，占有优于交款，交款优于先签合同。

　　3、转让划拨土地未经有批准权的政府批准，转让合同无效。但是起诉前或申请仲裁前经批准的，合同有效；合同性质为补偿性质，而非出让合同。

未经批准转让划拨土地，违反行政法规的强制性规定，合同当然无效。如果起诉或者仲裁前，有批准权的人民政府准予转让或同意划拨给受让方使用的，受让方有权取得划拨土地使用权。但是，由于转让方对划拨土地不享有出让土地的相关权益，因此，其所签转让合同主要是对其地上建筑物的补偿合同，而非土地转让合同。如果受让方要取得出让土地的使用权，必须依法补交土地出让金，并办理相关出让土地手续。

　　（三）、合作开发合同效力认定；

　　合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发合同是土地方为解决开发能力不足问题而设计的一种成功模式。但是，由于合作开发存在几方关系，存在利益突出以及投资风险。因此，实践中，合作开发也是纠纷较多的领域。关于合作开发合同的效力问题，主要有以下问题：

　　1、合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

以合作开发为名，规避土地转让相关税费，同时又不承担合作开发应当承担的经营风险，仅收取固定利润，这样的合作开发合同实际上是变相转让土地。因此，一旦出现纠纷，仲裁庭或者法庭应当认定该合同的性质为土地转让合同，而非合作开发合同。

　　2、合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

　　提供资金一方的当事人为规避投资风险，在合作开发中不参与经营管理，也不承担合作开发的经营风险，仅以分配固定数量的房屋为利润的，其实质是土地方预售房屋，以预售款弥补开发资金不足。因此，此类合同亦非合作开发合同，而应当认定为房屋买卖合同。

　　3、合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

　　实践中，仲裁庭和法庭应根据合同的实质内容确定合同性质，而不是依据合同名称确定。合作开发合同约定提供资金一方不承担经营风险，收取固定的货币利润，实质是借款给土地方，由土地方开发建设，开发成功与否与出资方无关，这是典型的借款合同。

　　4、合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

以合作开发合同为名，提供资金的一方以分配一定数量的房屋使用一定期限为回报，不承担经营风险，这样的合同实际上是预交租金的租赁合同，因此，仲裁庭或者法庭会将此类合作纠纷认定为房屋租赁合同，并按租赁合同的相关法律司法解释处理。

　　5、合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效；当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

　　具备房地产开发经营资质是合法从事房地产开发的前提。对合作开发而言，并不需要合作开发的各方都要有房地产开发经营资质，只要其中有一方有相关资质，合作开发合同即有效。

　　1、未取得商品房预售许可证的，预售合同无效。但是起诉或申请仲裁前已取的，有效。

　　根据《城市房地产管理法》第四十四条规定，预售许可证是商品房预售合同签订的法定前提条件，没有取得预售许可证签订商品房预售合同，违反法律的强制性规定，合同无效。但是，开发商符合条件可以取得预售许可证，只是在签订合同时预售许可证未获得，在仲裁或者起诉前，获得预售许可证的，为保证交易的稳定性以及尊重合同当事人签订合同时的意思表示，预售合同应当认定有效。

　　2、房地产开发企业就商品房规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，即使是销售广告和宣传资料中的内容，未在合同中体现，也应视为合同中的一部分，对双方当事人具有合同效力。

　　3、未订立合同前的定金,因一方当事人原因未订立合同的,按定金规则处理.如果是不可归责于双方的原因造成合同不能签定，返还定金。

　　商品房预售过程中，出卖人往往在签订合同之前要求买受人交纳一定数额的定金，以确定买受人确实将购买房屋，并由出卖人将为其预留选中的房屋。这时，尽管预售商品房合同尚未签订，但是，定金手续已经办理，此时，定金条款有效，应当按照定金规则处理，即买受人违约不签订购房合同的，出卖人不返还定金，出卖人不信守合同，将房屋卖给他人的，买受人有权请求双倍返还定金。如果不属于出卖人或者买受人的原因造成购房合同不能签订的，例如，政府将出卖人开发的房屋整体收购用作公共事业的，那么，这时，出卖人应当返还收取购买者的定金。

　　4、商品房预购协议符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受房款的，认定该协议为有效的房屋买卖合同。

　　5、未办理备案登记，合同不因此无效。但当事人约定备案登记为生效条件的，从其约定。

　　 商品房预售合同办理备案登记手续，其目的在于防止出卖人一房几卖。法律设定商品房预售登记制度并未作为合同生效要件。因此，一方以商品房预售合同未经登记备案主张合同无效的，仲裁庭和法庭均不予支持。但是，合同双方当事人可以约定合同生效要件，如果当事人在合同中约定备案登记为合同生效条件的，从其约定。合同约定了办理备案登记手续为合同生效要件，但是，合同生效前，买受人已经交付购房款，出卖人接受购房款；或者出卖人交付房屋，买受人接受房屋已经入住的，根据《合同法》的规定，尽管合同的生效条件尚未达到，但是，双方以其行为履行了合同主要义务的，视为双方对合同条款的变更，该预售合同有效。

　　6、出卖人与第三人恶意串通，另行订立买卖合同，即使房屋已交付第三人使用，该合同也无效。

　　根据《合同法》规定，恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。因此，出卖人与第三人恶意串通，另行签订房屋买卖合同，即便房屋已经交付第三人使用，由于该合同侵害了原买受人的合法权益，该合同依然无效。应当返还房屋。应当注意的是，必须是出卖人和第三人的恶意串通，如果第三人属于善意取得，则不适用本规则。

　　7、由于出卖人未告知买受人将房屋低押给第三人或者合同订立后，出卖人又将房屋出卖给第三人，致使合同目的已无法实现的，买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

　　出卖人未告知买受人房屋抵押事实，系欺诈行为；卖房后，又将同一房屋卖给第三人，不能履行合同主要义务—交房。这两种情况均符合《合同法》规定的解除合同的法定条件，因此，买受人有权请求解除合同，并要求出卖人承担违约责任。为了对出卖人给予足够的惩罚，最高法院司法解释规定，买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任。

　　民事法律责任是民事关系当事人对其民事行为依照合同约定或者法律规定所应当承担的法律责任。根据相关司法解释，现对合作开发合同以及商品房买卖合同履行过程中民事法律责任的划分标准阐释如下：

　　合作开发合同履行过程中，出现合同约定以外的情况，应当区分不同情况，按照原则处理：

　　1、投资额超出合作开发约定的，对增加的投资数额承担比例按照下列原则确定：双方协商一致的，按照协商一致的比例确定；双方不能协商一致的，按当事人过错大小确定承担比例；非因当事人过错或者过错无法确定的,按合作开发合同约定的投资比例分配；合作开发合同对投资比例未约定的，按约定的利润分配比例确定承担比例。

　　2、房屋实际面积少于合同约定的，首先按照双方协商一致的分配方案实施；双方不能协商一致的，按照过错责任确定承担比例；因不可归责于双方的责任或者过错无法确定的，按约定的利润分配比例确定承担比例。

　　3、房屋面积超出规划建筑面积的，经人民政府主管部门批准后，首先可以按照双方协商一致的比例分配超出规划的建筑面积；如果双方不能协商一致的，按合作开发合同约定的利润分配比例确定分配比例。

　　4、违反规划，违章建筑被拆除的，也是首先按照协商一致的意见承担损失；不能够协商一致的，按各自过错大小确定承担损失的比例；如果无法确定过错责任大小的，则按合作开发合同约定的投资比例承担损失；合作开发合同未约定投资比例的，按约定的利润分配比例确定。

　　5、合作开发一方未足额缴纳出资的，以实际投资数额确定利润分配比例，而不能以认缴出资分配利润，否则不公平。

　　商品房买卖合同纠纷中，争议较多的问题是交付标准、房屋质量、约定面积与实际面积不一致的处理以及逾期交房的处理等问题，下面就相关问题进行阐释：

　　1、交付之日的确定有非常重要的法律意义，从交付日期，房屋的风险转移。

　　关于交付的确认标准的确定：（1）对房屋的实际转移占有，视为交付使用；（2）当事人对交付条件另有约定的，从其约定：（3）无正当理由拒绝接受交付的，自书面通知确定的交付使用日视为交付，法律另有规定或当事人另有约定除外。

　　2、对房屋质量问题的处理原则：（1）严重影响正当居住使用的，买受人有权请求解除合同、赔偿损失；（2）保修期内，出现房屋质量问题的，出卖人应当在合理期限内负责修复，费用自担。

　　3、关于实际面积于约定面积不相符的处理规则：出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，面积误差比绝对值在３％以内的，按照合同约定的价格据实结算，买受人无权请求解除合同的；面积误差比绝对值超出３％的，买受人有权请求解除合同、返还已付购房款及利息。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

　　4、关于逾期交房的，逾期付款损失的计算标准为合同中有约定的，按约定的计算标准计算；没有约定的，按逾期交付使用房屋期间有关主要部门公布的或有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金确定；逾期付款，按未付房款总额以同期同类贷款利率计算。

　　仲裁协议是仲裁的前提，没有仲裁协议仲裁机构就没有管辖权。因为，仲裁权利是一种社会权利，他既不是国家公权力，也不是民间的私权利，它是介于公权利和私权利之间，基于当事人的信赖和选择而获得的社会权利。没有当事人的信赖和选择，仲裁机构没有仲裁权。当事人通过什么方式选择呢？那就是仲裁协议。根据我国《仲裁法》规定，仲裁协议必须注意以下几方面的问题：

　　1、仲裁协议必须采取书面形式，包括合同中的仲裁条款；补充协议中的仲裁条款；双方互相往来信函中的表述；电报、电子邮件、传真等往来件中双方的表述。仲裁协议的书面形式是非常灵活多样的，并非必须在书面合同中有表述。在纠纷发生之前，双方可以协商一致订立书面仲裁协议；在纠纷发生之后，双方仍然可以坐下来就是否通过仲裁解决纠纷达成协议。

　　2、仲裁意思表示必须明确。明确的仲裁意思表示有两层含义：（1）当事人双方明确选择仲裁作为解决争议的方式。也就是说，在仲裁协议中，当事人双方必须明确表示，同意以仲裁方式解决双方纠纷。（2）或裁或审无效。当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。

　　3、仲裁范围的确定。仲裁协议不仅要求仲裁的意思表示明确，同时还要求要有明确的仲裁范围。实践中关于仲裁范围的表述应当注意两个问题：（1）如果仲裁协议中表述“因本合同发生的所有争议”提交仲裁，包括：基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等事项都属于双方约定的提交仲裁的范围。应当避免写“因履行本合同发生的争议”，因为，“履行本合同”的范围容易引起歧义，有些人可以将其理解为仲裁范围仅为合同“履行”中的纠纷，不包括合同成立、效力、变更、转让等其他纠纷。（2）建议企业在签订合同时使用“因本合同以及与本合同相关的所有争议”的表述。因为，这一表述涵盖的争议范围最广泛，甚至可以包括合同签订后发生的其他相关问题。例如这个实例：某甲从乙开发商处购得商住房一套。甲付款、装修入住一年后，发现该房存在严重质量问题，墙体大面积开裂、漏水。于是申请仲裁，请求解除合同、退还已付房款，赔偿装修损失。仲裁庭经过评议后认为，解除合同、退还已付房款都可以支持，但是，装修损失不属于仲裁范围，因为，合同约定是“因本合同发生的所有争议”，装修不属于购房合同约定事项。最后，某甲不得不再就装修问题向法院起诉。一件事通过两个程序解决，费时费力。所以，我们建议仲裁协议中的仲裁范围应当表述为“因本合同以及与本合同相关的所有争议”。

　　4、有明确选定的仲裁机构。仲裁机构的名称表述非常重要，没有选定明确的仲裁机构，仲裁条款有可能被宣布无效。根据最高法院的司法解释，下列问题值得注意：（1）仲裁机构名称不准确，能够确定具体的仲裁机构的，仲裁协议有效。（2）同时约定两个仲裁机构的，该仲裁协议无效。　　（3）选择某地仲裁机构仲裁，某地仅有一个仲裁机构的，仲裁协议有效；有两个以上仲裁机构的，当事人双方共同选定一家，不能共同选定，仲裁协议无效。（4）选择或裁或审的，一方申请仲裁，另一方在首次开庭前未提异议的，仲裁协议有效；提出异议，协议无效。

　　综上，就我们漯河来说，标准的仲裁协议应当表述为：因本合同以及与本合同相关的所有争议，双方协商解决，协商不成的，提交漯河仲裁委员会仲裁。